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再次，在方式方法上，党的领导必须以党的正确政策和自己的模范工作[11]742来实现。

对此，在2007年以前，民法学理上分歧很大，因此分为截然不同的两派：肯定派与否定派。(39) 无疑，民政部门作为政府机关，在这里履行的这些民法领域的职责或者义务一定与其行政有关，但仔细分析，却不一定全部属于行政行为，亦即出现纠纷不一定属于行政纠纷。

⑤《民法总则》(民法典首编)第8条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。(38)第32条规定：没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。(21) 我国学理上有上述不同观点，那么，判例是何种观点呢？有学者通过大数据分析，总结了我国法院在司法实践中对于法律要求行政审批而未审批的合同的判例态度，大致8种： 第一，法院将当事人之间签订的合同定性为预约合同，目的在于促成本约合同，由此认定该合同报批前即发生法律效力，当事人受该合同的约束。我们必须承认，行政法是民法的法源，而且在民法典的体系构建中，对于内部体系有着重要的影响。

(11)有学者详细统计了我国《民法总则》中提到的有关行政法的规定，指出，《民法总则》使用了83次法律、15次行政法规、57次依法、10次合法、2次非法等。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。(12)黄源盛纂辑：《晚清民国民法史料辑注》(一)，我国台湾地区犁斋社2014年版，第353页。

(63)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第422-425页。关于设债权、物权详细之理由和区别，草案分别在二编编首开明宗义地阐明。(84)台湾地区最高法院编辑委员会编：《最高法院判例要旨》，台湾地区最高法院判例发行委员会2015年版，第344页。这是近代中国历史上中西法律文化碰撞和交流最为激烈的时期，也是中国法制史上一段极为特殊的时期，此时在民事司法领域面临着无民法典如何进行民事审判的困难，作为当时最高司法机关的大理院，发挥司法兼立法的职能，充当摆渡人，经由法律概念的对接，民法理论的融合和权利观念的渗透，不仅克服了民事法源短缺的难题，而且完成了对传统法的继承和创新。

大理院认为：按现行法例，物权移转契约须由有完全处分权人与人所缔结者方始有效，如系无权限人之侵权行为，则该件所有权仍应维持原状，不生移转之效力。(66) 在这个动产一物二卖的案件中，大理院判决亦严格区分了物权关系与债权关系。

以物权契约与债权契约为切入点，将物权法理与债权法理分而述之。其四，物权者，财产权也。(61)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第44-47页。王利明主编：《物权法》，中国人民大学出版社2015年版，第6-9页。

在大理院4年上字第1349号判例中，当事人双方争议的是基塘之所有权。曾任大理院院长的余棨昌在《民法要论·物权》一书中提到，物权的性质：其一，物权之主体，原则无差别也。黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第45、67页。《债权编》编首谓：债权者，特定一私人(债权人)使他之特定一私人(债务者)为一定之行为或不行为之权利也。

关于债权相对性之法理，本书于民法卷债权编的总则部分谓，债权请求特定人为特定行为作为或不作为的财产权。(48) 上述案例，大理院表示物权人可直接处分所有物，不受他人干涉的权利，并认可物权人排除妨害之行为。

裘千昌著：《中国民法债编总论》，自版1948年版，第6-8页。大理院3年上字第63号判例、7年上字第849号判例分别是对《大清民律草案》第983、324条的援用，而这两条则为1930年代的《中华民国民法典》第199、765条所承袭。

五、结语 大理院的司法实践是物权与债权二元区分论在近代中国丰富和发展的重要环节，物权的绝对性和债权的相对性、物权的支配性和债权的请求性在大理院判决中得以清晰地展现，大理院在物权变动中引入物权契约债权契约的概念以及物权行为的无因性理论，对后世产生重要影响。(29)[日]冈田朝太郎著：《法学通论》，富山房1908年版，第241页。物权既为一种之绝对权，故须具备绝对权所必要之分子。在审理物权变动的案件时，大理院首先将当事人之间的物权契约与债权契约区分开，大理院2年上字第8号判例称：按我国惯例及法理，契约关系本可分为债权、物权二种。上述两编的立法说明，《大清民律草案》把物权与债权性质的区别归于人与人间之关系，惟物权得对抗一般人之财产权，而债权为对抗特定人之财产权。又卖主就同一标的物为二重买卖，在前之卖约仅发生债权关系，而后之卖约已发生物权关系者，即令卖主与后买主缔结卖约实有恶意，其对于前买主亦仅发生是否侵害债权及应否赔偿损失之问题，前买主对于后买主不能就该标的物已经发生之物权关系主张其为无效。

前项给付不以有财产价格为限。另一种样态是，《大清民律草案》虽未直接吸纳为法条的内容，而大理院在判例中对其中的法理进行阐述、解释，《中华民国民法典》亦未直接规定其内容，但该法理对国民政府最高法院以及当今台湾地区最高法院的审判实践产生影响。

(64)参见李启成：《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》，《中国社会科学》2008年第3期，第97-98页。在该案中，出卖人与前买主的基塘买卖，并未交付意味着投税过割的贴身红契(这也是后续的纠纷产生的原因之一)。

(75)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第978-979页。(81) 大理院2年上字第166号：所有权者惟应以法令所许及不害他人合法权利范围内行使其权利，决非绝对无限制者也。

物权系为直接支配物之权利。(45)参见裘千昌著：《中国民法债编总论》，自版1948年版，第30页。在新旧交替的时空背景下，传统的习惯与认知在很大程度上仍统治人们的思想，大理院在保持原有秩序的前提下，采用近代民法法理进行解释说理，使得西方法理更加缓和地运用于司法审判，更易为民众所接受。(51)大理院此处所援用的债权法则，应为《大清民律草案》第536条的规定。

面对如此简略的条文，如何在复杂的法律关系中适用，这一难题便落在大理院头上。(36)此后的大理院4年上字第739号判例重申了物权绝对性的观点，指出：凡不动产之所有人，本于所有权之效力，无论对于何人均可主张。

正如大理院3年上字第119号判例所称：债权契约之效力，仅及于契约当事人之间，而以不得对抗第三人为原则。其后，上告人要收回沙地，则被上告人要求上告人偿还自己支付的定金。

胡长清著：《中国民法总论》，商务印书馆1934年版，第42页。(30)物权编首亦明确物权是对于物直接享有的权利，为对世权，并从物权之效力、创设阐述物权、债权之区别，(31)与草案和松冈氏的观点亦同。

(50)以大理院3年上字第97号判例为例，本案中，甲向乙购买川土，二人间定有买卖书状，并载明以后行市涨落，两无翻悔，恐口无凭，立此定字为据字样。(65)大理院正是将此法条援引为现行法上至当解释，将祀产性质认定为无权处分，不发生物权法上之效力。大理院认为：买卖关系依债权法则，无论口头或书状俱得成立，其有当事人一造不履行契约，致他造受有通常之损害者，如实具备求偿之条件，自得请求赔偿，此皆至当之条理，而本院已采为判例者也。大理院一方面将物权债权区分的新式法理融入对传统现行律的解释中，另一方面将《大清民律草案》等作为条理法源适用，藉此引入并丰富了物权债权区分论。

大理院实践物权债权区分论的过程，不单是纯粹法技术的继受，更是深层次的法观念与价值的博弈、拔河和渐次转变之过程，这是百年中国民法现代化历程的生动范例和独特之处。……盖现行法上当事人间如有合法之买卖，则物权即已移转，可以对抗第三人，更无须有他项要件之存在。

(62) 大理院判决严格区分承继与买卖两个行为，认为土地的处分行为与承继行为应区别对待，继承还未开始，出卖人的行为属于绝对无权处分，则物权移转契约不生效力。(60)关于重复典卖田宅的规定，《大清现行刑律·田宅门》典卖田宅条：若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，追价还主，田宅从原典买主为业。

作者简介：段晓彦，福州大学法学院副教授。(34)19世纪末日本旧民法起草时期，穗积陈重、富井政章等日本法学家认为，物权与债权的区分，更主要在于物权绝对性与债权相对性这一要素特征的区别。